一、选题的意义

刑事法治事关国家、社会和家庭、个人，是和平年代最重要的事务。不管是主动改革还是倒逼改革，中国刑事法治不断进步是显而易见的，刑法已经到修正案（九），刑事诉讼法也历经三次大修并将迎来第四次大修。刑事法的修改完善为从事刑事辩护工作的我们带来了历史性的机遇和挑战。今天很有幸向大家汇报一下我对这个领域的一些粗浅思考，一起学习探讨。 刑事法体系包括刑事实体法和程序法。在程序法领域，有“先有程序后有实体，程序法催生了实体法”的基本共识。尽管刑事实体法学领域的强大，使得其未必完全认可此说法，且不太重视程序法，但在刑事法体系中，发展轨迹大概也是如此。因为，想象一下，人类有实体利益纠纷后才有解决路径并固定化为一般解决指引规则，从而成为实体法。在此过程中，一定是先有一套程序规则，确定由谁解决、如何解决以及最终定纷止争。某地或某领域发生了实体规则破坏事件，如一个人打伤了另一个人，又或一个人买了一支枪，或证监会某个官员利用内幕信息进行股票交易等等，这些为属地刑法所禁止的行为发生，由此激发刑事追诉程序，最终实现刑事实体法。从这个角度来看，刑事实体法是刑事法实现的发端，激发追诉。先有追诉后才有辩护，尽管刑事辩护中经常运用到实体法，但刑事辩护本身是个刑事程序法范畴的概念。

在刑事辩护领域，根据不同的刑事诉讼模式有不同的辩护模式。刑事诉讼模式是中外诉讼法学理论界对刑事诉讼进行研究归纳后抽象出来的理论模型，以后有机会再展开和大家探讨。一般来说，当代刑事诉讼分为三种模式：职权主义模式、当事人主义模式以及混合式模式；也有称为职权主义模式、对抗制模式和混合式模式。随着人权保障理念的逐步强化以及科学技术进步与发展，这几种模式逐步有趋同和混同的趋势。结合刑事辩护的基本方式，学界将刑事辩护归纳为程序性辩护和实体性辩护。很多同仁津津乐道的德肖维茨的“最好的辩护”，即是指的程序性辩护，攻击诉讼程序瑕疵和破绽，特别是攻击取证程序的瑕疵和破绽，从而使得非法证据得以排除，指控的案件事实难以成立，最终取得最佳辩护效果！这也是当下重特大冤假错案的纠正路径，辩护律师一战成名，激荡人心！而实体性辩护多为围绕是否构罪、此罪彼罪、罪轻罪重展开，法庭通常不太愿意容忍辩护律师进行深度探讨，难以出彩。

但是，生活经验常识告诉我们，精彩的剧情永远是少数，平淡无奇才是生活的本来面貌。我们不得不承认，大量刑事案件的辩护工作是和实体性辩护有关的，没有多少慷慨激昂，需要一步一个脚印把案件办利索，办的有成效，办得让委托人当事人满意。在我看来，仅就办案来说，如果说刑事辩护中有10%是需要剧情化的辩护才能，其中90%的权重则是需要放在看清证据，研究法条和司法解释，琢磨各个构成要件环节有无“漏洞”可钻等枯燥的东西。所以，基于这种理解，今天的探讨也是围绕这个主题来进行。在阐述过程中，借鉴采纳了部分学者的最新研究成果，一并致谢！

二、构成要件和罪状 在刑法学的范畴里，构成要件与罪状是与刑事司法实践密切相关的两个概念。

（一）构成要件

刑事法学领域的探索一直处于活跃的状态，但最具影响力的是两次争鸣（学术争议），一为刑法学中的犯罪构成理论中的“四要件说”与“三阶层说”之争，一为刑事诉讼法学中的“客观真实”与“法律真实”之争，事关两个重大法学领域乃至国家司法理念向何处去的根本立场。由于这两个问题过于宏大，有机会可以略微展开一些。而对于刑事辩护实务来说，做稍许了解即可。鉴于大家对此一定有过不少的了解，在这里就简要介绍一下有关构成要件的两个理论。 在刑法学理论上，构成要件和犯罪构成要件是截然不同的概念，甚至可以说是相互更替取代的两个概念。

1.犯罪构成要件 通说认为，是刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体，其构成要素为犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观和犯罪客观，即通常所说的“四构成要件”，为前苏联学者所创立，也为当前我国司法实践中主流犯罪构成理论。按照“四构成要件说”，如果行为同时具备刑法所规定的主体、客体、主观、客观要件，则构成犯罪。

2.构成要件 是指刑法规定的客观的违法类型，通常使用“构成要件该当性”表述，即指行为符合刑法关于犯罪的构成要件的规定，通常认为包括主体、行为、客体、结果、因果关系等要素，是“三阶层说”理论体系范畴下的概念。所谓“三阶层”，分为该当性、违法性和有责性，为德国学者创立。在“三阶层说”下，犯罪构成体系呈递进性，遵循一种层层递进的逻辑进程。其中，构成要件该当性是一种事实判断。只有在事实判断的基础上，才能继续展开法律判断与责任判断，即违法性和有责性判断，最终形成犯罪认定过程。

3.联系和区别 从上述基本界定来看，“构成要件”构成了“犯罪构成要件”的一部分，其余部分有交错。刑法学界关于二者的争论，在理论界产生了深远的影响，并衍生出“三要件说”和“二要件说”等各种理论，为定罪的各个要素的重新理顺和整合提供了不同方案。关于这方面的知识，二者的联系和区别，可以查阅近些年来关于这方面的著作进行详细了解。在我理解看来，关于构成要件等定罪理论的演进，实际上和人权保障因素的介入与程度有密切关联。所遵循的定罪理论是否科学合理，应以其在特定的司法程序下司法工作人员会形成何种判决为检验标准。如果在该理论的指导下，司法人员在充分保障诉讼人权的前提下形成客观、公正的判决，则是科学合理的；如果违反诉讼规律，人权保障机能缺失，判决难言客观公正，则再完美的理论体系也是孤芳自赏。

4.权衡运用 在实践当中，“四要件说”的影响力仍然占主导地位，“三阶层说”还需要进一步推广。特别是，无论哪种学说，都是从定罪角度构建理论框架，是“立”，考虑的是整体的科学合理；而从辩护角度出发，辩护的立场永远“破”，即所谓的“你说东我说西”、“你说此我说彼”、“你说重我说轻”，考虑的是对定罪环节上的解构破坏。因此，持有哪种理论，客观上对理顺定罪思路有影响，但整体上不影响辩护策略。此外，对于辩护来说，特别是中国刑事诉讼中的辩护，从以某一罪名立案侦查开始，就开始了有针对性的辩护活动，哪个要素存在问题，就从哪个要素下手。有鉴于此，基于习惯，照顾沟通的方便，本次借用“三阶层说”下“构成要件”这一术语，但以下关于辩护策略的讨论还按照“四要件”的主体、客体、主观、客观来进行。需要说明的是，讨论主观和客观，特别是故意、过失、目的、动机以及责任能力时，这些要素其实属于“有责性”阶层范畴，已经超出了“构成要件”该当性范畴。因此，在运用上述术语方面仅仅是出于当前实务中理解方便而使用。实际上，辩护工作都是紧随刑事追诉的步骤而进行的，并无所谓的独立的层次感。

（二）罪状

罪状是指刑法分则条文对犯罪具体情况的规定和描述。其内容通常为对犯罪的构成要件的说明。关于罪状的分类有些说法，如，简单罪状，即在条文中只简单地描述具体犯罪的基本构成特征；叙明罪状，即在条文中较为详细地描述具体犯罪的构成特征；引证罪状，即引用刑法分则的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征；空白罪状，即未在条文中直接表明某一犯罪的构成特征，而是指出确定该罪需要参加的其他法律、法规。 我理解，了解罪状是辩护工作的基础。当我们得知立案罪名后，第一时间要做的就是核对罪状是否符合。在此基础上才有辩护工作所涵盖的法律咨询服务、收集调取证据等等。